Verstößt die Entgeltabrede gegen § 138 BGB , schuldet der Arbeitgeber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Ein wucherähnliches Geschäft iSd. § 138 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen  und weitere sittenwidrige Umstände wie z.B. eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten hinzutreten (BAG 22. April 2009 – 5 AZR 436/08; BAG 26. April 2006 – 5 AZR 549/05 – BAGE 118, 66 ; BGH 13. Juni 2001 – XII ZR 49/99). In jedem Fall setzt der objektive Tatbestand ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Ein solches hat der Kläger nicht dargelegt. Ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Vergütungshöhe vorliegt, bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Das Missverhältnis ist auffällig, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel der in dem betreffenden Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Vergütung erreicht (BAG 22. April 2009 – 5 AZR 436/08; BAG 18. April 2012 – 5 AZR 630/10).

Im konkreten Fall hatte das BAG über die Klage eines Teilzeit-arbeitenden Rechtsanwaltes zu entscheiden. Nach dessen Rechtsauffassung hätte in seinem konkreten Fall ein anderer Maßstab an die Beurteilung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung wegen § 26 BORA angelegt werden müssen. Nach dieser Vorschrift sind die Leistungen der angestellten Anwälte „angemessen“ zu verhüten.

Das Bundesarbeitsgericht hat klargestellt, dass zwar in Ausnahmefällen ein Abweichen von der vorgenannten 2/3 Regeln möglich sein könnte. Da hier aber keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen worden seien, bliebe es bei dieser grundsätzlichen Regelung.

Für die Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung ist nicht nur von Bedeutung, welchem Wirtschaftszweig das Unternehmen des Arbeitgebers zuzuordnen ist (vgl. BAG 18. April 2012 – 5 AZR 630/10), sondern auch in welcher Wirtschaftsregion die Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. BAG 22. April 2009 – 5 AZR 436/08).

Deshalb ist als Vergleichsentgelt die übliche Vergütung von Angestellten in vergleichbaren Anstellungsverhältnissen am Beschäftigungsort oder an einem Ort vergleichbarer wirtschaftlicher Prägung des OLG-Bezirks heranzuziehen.

Die Frage, ob die Vergütung für eine geleistete Tätigkeit sittenwidrig ist, ist immer eine Einzelfallprüfung, die in der Regel anwaltlichen Beistandes bedarf.