Ordentliche Kündigung nach häufiger Kurzerkrankung unwirksam wegen Unterlassung eines betrieblichen Eingliederungsmanagments
Eine sowohl für Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer bedeutungsvolle Entscheidung des BAG vom 20.11.2014 (2 AZR 755/13)
Das BAG hat in seiner Entscheidung insbesondere ausgeführt, welche Anforderungen der Arbeitgeber erfüllen muss, um eine Kündigung des Arbeitnehmers wegen häufiger Kurzerkrankungen möglichst zu vermeiden. Das BAG hebt hervor, dass den Arbeitgeber eine Initiativlast trifft. Der Arbeitgeber muss also den Arbeitnehmer auf die Möglichkeiten und die Ziele des bEM sowie die Art und den Umfang und der dabei zu erhebenden Daten hinweisen.
Die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 84 Abs. 2 SGB IX gegenüber Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkranken, ein bEM durchzuführen, besteht unabhängig von der Art und den Ursachen der Erkrankung. Auch wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich aus ihnen – zumal wenn sie auf eine generelle Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers hindeuten – eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das bEM entgegenwirken soll. Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozialrechtfertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognoseerforderlich. Es müssen im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen – erste Stufe. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen außerdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes – zweite Stufe – festzustellen ist. Diese Beeinträchtigungen können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten liegen, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen übersteigen (bspw. BAG 10. Dezember 2009 – 2AZR 400/08). Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung – dritte Stufe – ist schließlich zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber gleichwohl hingenommen werden müssen (BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08; BAG 1. März 2007 – 2 AZR 217/06). Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt (BAG 1. März 2007 – 2 AZR 217/06; BAG 10. November 2005 – 2 AZR 44/05). Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten (BAG 10. November 2005 – 2 AZR 44/05; BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 639/98). Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflichtschon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG 10. November2005 – 2 AZR 44/05).
Der Arbeitgeber war gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet, ein bEM vorzunehmen. Der Arbeitnehmer war in jedem der letzten drei Jahre vor Zugang der Kündigung länger als sechs Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig. Dafür kommt es auf die Gesamtheit der Fehltage und nicht darauf an, ob einzelne durchgehende Krankheitsperioden den Zeitraum von sechs Wochen überschritten (vgl. BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10). Die Durchführung eines bEM setzt nicht voraus, dass bei dem betroffenen Arbeitnehmer eine Behinderung vorliegt (vgl. BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09; BAG 12. Juli2007 – 2 AZR 716/06).
Alter geht vor Kinderzahl
Das Landesarbeitsgericht Köln hatte in einem jetzt veröffentlichten Urteil die Frage zu entscheiden, welchem von zwei vergleichbaren Arbeitnehmern bei Wegfall eines Arbeitsplatzes unter sozialen Gesichtspunkten gekündigt werden kann (sog. soziale Auswahl nach § 1 Absatz 3 Kündigungsschutzgesetz).
Dieser Paragraph besagt, dass der Arbeitgeber bei einer betriebsbedingten Kündigung die betroffenen Arbeitnehmer unter Berücksichtigung von Betriebszugehörigkeitszeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und einer eventuellen Schwerbehinderung auswählen muss. In der Rechtsprechung ist weitgehend ungeklärt, wie diese Kriterien untereinander zu gewichten sind.
Der Fall betraf zwei etwa gleich lang beschäftigte verheiratete Führungskräfte in der Metallverarbeitung, von denen der eine 35 Jahre alt war und zwei Kinder hatte, der andere 53 Jahre alt und kinderlos. Das Gericht entschied, dass die Kündigung des älteren Arbeitnehmers unwirksam war, weil der jüngere Arbeitnehmer im Gegensatz zum älteren viel bessere Chancen hatte, alsbald eine neue Arbeit zu finden, sodass mit hoher Wahrscheinlichkeit seine Unterhaltpflichten für die Kinder gar nicht beeinträchtigt gewesen wären.
LAG Köln, Urteil vom 18.02.2011 – 4 Sa 1122/10
Außerordentliche Kündigung
Außerordentliche Kündigung wegen Konkurrenztätigkeit nach Ausspruch einer erste, später ,,zurückgezogenen“ Kündigung
Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten.
Es bleibt offen, ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht gleich weit reicht wie in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Verboten ist jedem Fall die Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder das aktive Abwerben von Kunden.
Die Weitergabe von persönlichen Daten von Patienten des Arbeitgebers an ein Konkurrenzunternehmen ist eine schuldhafte Vertragspflichtverletzung.
Betriebsbedingte Kündigung wegen Umsatzeinbußen
Umsatzrückgang und weniger Arbeitsanfall reichen pauschal vorgebracht nicht zur Begründung einer Kündigung. Es müssen schon genauere Aufstellungen über Arbeitsanfälle, -verteilungen etc. her, um wirksam kündigen zu können.
Der Arbeitgeber hatte in dem Fall dem Arbeitnehmer betriebsbedingt mit der Begründung gekündigt, der Bedarf für seine Tätigkeit sei zu 75 Prozent zurückgegangen. Auftrags- und Umsatzrückgänge hätten zu einer völligen Umstrukturierung des Unternehmens geführt. Der Arbeitnehmer wandte sich vor Gericht gegen die Kündigung – mit Erfolg.
Weniger Arbeit allein ist kein Kündigungsgrund
Eine betriebsbedingte Kündigung ist nicht ohne weiteres gerechtfertigt, weil ein Mitarbeiter deutlich weniger zu tun hat. Eine Ausnahme gelte nur, wenn der Mitarbeiter allein für die konkrete Tätigkeit eingestellt worden sei.
Die Richter waren der Ansicht, der Arbeitgeber habe nicht plausibel dargelegt, dass mit dem Auftragsrückgang und der Umstrukturierung der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen sei.
Nachvollziehbare Aufstellung der Arbeitsvolumina, Stundenzahlen und Aufgabenbereiche
Für eine betriebsbedingte Kündigung auf Grund von Umsatzeinbußen vermisste das Gericht:
- nachvollziehbaren Aufstellung der in Anspruch genommenen Arbeitsvolumina,
- deren Zuordnung zu bestimmten Stundenzahlen,
- deren Aufteilung auf bestimmte Aufgabenbereiche,
- die Darstellung warum eine Übertragung anderweitiger Aufgaben an den Kläger nicht möglich war
- und wie sich im Laufe welchen Zeitraums konkret die Arbeitsvolumina verändert, d. h. reduziert haben sollen.
Insoweit genügt der Hinweis auf Umsatzeinbußen gerade nicht, da es in erster Linie nicht darauf, sondern auf den Arbeitszeit- und -kräftebedarf im Betrieb der Beklagten ankommt.
(LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 11.3.2010, 5 Sa 713/09).
Kündigungsschutz zu Gunsten eines Organmitgliedes
Im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH kann vereinbart werden, dass die materiellen Regeln des KSchG zu Gunsten des Organmitgliedes gelten sollen. In einem solchen Fall ist durch Auslegung des Vertrages festzustellen, ob sich die Gesellschaft in Anlehnung an § 9 ff. KSchG gegen Abfindung aus dem Vertrag lösen kann. Der Bundesgerichtshof hat in der zitierten Entscheidung festgestellt, dass die Parteien eines Geschäftsführerdienstvertrages aus Rechtsgründen nicht gehindert sind, die entsprechende Geltung der materiellen Kündigungsschutzregelungen des § 1 KSchG vertraglich zu vereinbaren.
Der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten hatte mit dieser im Geschäftsführerdienstvertrag unter Nummer 3. Vertragsdauer/Kündigung folgende Bestimmung abgeschlossen:
„Der Vertrag wird auf unbestimmte Dauer geschlossen. Dieser Vertrag kann ab 01.06.2006 mit einer Kündigungsfrist von 9 Monaten zum Quartalsende hin gekündigt werden. Für den Geschäftsführer gilt die Selbe Kündigungsfrist.
Für die Kündigung geltend im Übrigen zu Gunsten des Geschäftsführers die Bestimmungen des deutschen Kündigungsschutzrechtes für Angestellte. Das Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrages auf Grund zwingender gesetzlicher Vorschriften bleibt unberührt.“
Die Beklagte hatte den Kläger zunächst abberufen und gleichzeitig eine fristlose Kündigung hilfsweise eine fristgemäße Kündigung erklärt. Der Kläger begehrte mit seiner Klagefeststellung, dass durch die Erklärung das Geschäftsführeranstellungsverhältnis nicht gekündigt sei, da er Kündigungsschutz entsprechend der Vorschriften des KSchG habe und ein berechtigter Grund zur Kündigung nicht vorliege.
Die Vorinstanzen hatten noch die Auffassung vertreten, dass die Vereinbarung der Anwendung der Vorschriften des § 1 Abs. und 2 KSchG dem Charakter eines Geschäftsführerdienstvertrages zu wider laufen würden und die Anwendung der Bestimmung des KSchG mit der ungestörten Funktion des Organverhältnisses des Klägers als Geschäftsführer und damit mit § 35 Abs. GmbHG nicht zu vereinbaren sei.
Der BGH hat mit der zitierten Entscheidung dieser Auffassung aber ausdrücklich widersprochen. Der BGH führt zunächst aus, dass der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ein auf die Geschäftsversorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag sei, der dem gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis nachrangig wäre. Der Geschäftsversorgungsvertrag könne nur diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft regelt, weil die nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind. Es sei auch zutreffend, das bei Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages kein Arbeitsverhältnis vorliege und daher die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung finden würden dies würde auch durch § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bestätigt, der in Wege einer negativen Fiktion die Unanwendbarkeit der allgemeinen Kündigungsschutzbestimmungen für Organvertreter einer juristischen Person anordnet.
Der BGH führt jedoch dann auch, dass es der Geschäftsführeranstellungsvertrag als freier Dienstvertrag nicht ausschließe, dass die Parteien in Ausübung ihrer privatautonomen Gestaltungsfreiheit die entsprechende Geltung arbeitsrechtlicher Normen vereinbaren und auf diese Weise deren Regelungsgehalt zum Vertragsinhalt machen könnten. Der BGH sieht in der Vereinbarung der Kündigungsschutzgrundsätze keinen Verstoß gegen die Regelung des § 38 Abs. 1 GmbHG. Der darin erhaltene Trennungsgrundsatz zwischen dem Organ- und Anstellungsverhältnis würde durch eine entsprechende Anwendung von § 1 KSchG nicht aufgelöst. Auch wenn die Gesellschafterversammlung wegen fehlender Rechfertigung der ordentlichen Kündigung ihre Entscheidung zur Abrufung wohl abwägen müsse, würde die insgesamt die Abrufungsentscheidung nicht beeinflussen können die mittelbare Auswirkung einer Vereinbarung der Kündigungsschutzgründe würde, wieder in § 38 Abs. 1 GmbHG ausdrücklich geregelter Vorbehalt zugunsten der sich aus bestehenden Verträgen ergebenden Entschädigungsansprüche zeigt, vom Gesetz grundsätzlich hingenommen.
§ 38 Abs. 2 GmbHG lasse es auch zu, die Abberufbarkeit des Geschäftsführers durch statuarische Regelungen bis zur Grenze wichtiger Gründe einzuschränken da in der konkreten Fallgestaltung über die fristlose Kündigung § 26 Abs. 1 BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes trotz der Vereinbarung der Kündigungsschutzregeln möglich sei, stelle dies auch kein Eingriff in die organisationsrechtliche Binnenstruktur der Gesellschaft dar.
Der BGH sieht auch keinen Grund im Kündigungsgrundgesetz selbst, dass diese Vorgaben auf ein Geschäftsführeranstellungsverhältnis ausgedehnt werden würden. Bei § 1 KSchG handelt es sich zwar um einseitig zwingendes Recht, von welchem zum Nachteil der begünstigten Arbeitnehmern nicht abgewichen werden könne. Umgekehrt sei eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf vertraglicher Grundlage aber zulässig. Auch die Vorschrift des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG biete keinen Anhalt dafür, dass mit der dort getroffenen Abgrenzung des gesetzlichen Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes zugleich die Möglichkeit einer abweichenden vertraglichen Abrede zu Gunsten des Geschäftsführers ausgeschlossen werden sollte.
Daher stehe auch die fehlende Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers einer Vereinbarung der entsprechenden Geltung des im § 1 Kündigungsschutz geregelten allgemeinen Kündigungsschutzes nicht entgegen.
Die gesamte vollständige Entscheidung finden Sie auf der Seite des Bundesgerichtshofes zu denen wir einen Link auf unsere Website bereitstellen. Wenn Sie auf der Website des BGH sind geben Sie das Datum des Urteils und das Aktenzeichen ein.
BGH Urteil vom 10.05.2010 Aktenzeichen II ZR 70/09